互联网行业管理:管什么、怎么管
互联网行业管理是互联网管理体系中的重要组成部分。时至今日,由于互联网发展迅速、业务纷呈、用户众多,互联网行业管理遇到了管理对象模糊、任务繁杂、责任过多、权责不一致等问题,亟需重新定位管理切入点,厘清监管边界。研究互联网行业管理的切入点,需要回归“互联网信息服务”概念,分析管理中遇到的问题,回答“管什么、怎么管”这一基础问题。
作者:中国信息通信研究院
来源:中国信息通信研究院
2017-05-03 21:33:00

互联网行业管理是互联网管理体系中的重要组成部分。时至今日,由于互联网发展迅速、业务纷呈、用户众多,互联网行业管理遇到了管理对象模糊、任务繁杂、责任过多、权责不一致等问题,亟需重新定位管理切入点,厘清监管边界。研究互联网行业管理的切入点,需要回归“互联网信息服务”概念,分析管理中遇到的问题,回答“管什么、怎么管”这一基础问题。

一、什么是互联网信息服务?

(一)问题

问题1:假设某自然人甲开通微信公众号,发表文章、评论等信息,受众众多,是否属于提供互联网信息服务?

问题2:假设某新闻机构乙开通网站,登载新闻,是否属于提供互联网信息服务?

问题3:假设某公司丙开办网站售卖本公司商品,交易达成和支付均可在线完成,是否属于提供互联网信息服务?

问题4:假设某公司丁开通网站供第三方售卖商品,交易达成和支付均可在线完成,是否属于提供互联网信息服务?

(二)分析

关于问题1,管理实践不将甲之行为作为互联网信息服务。根据《互联网信息服务管理办法》第2条“本办法所称互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”的规定,甲通过微信公众号发布文章等信息的行为,属于“通过互联网向上网用户提供信息”,可以认为是互联网信息服务。实践中,若甲开办网站发布有关信息,管理实践则将其作为互联网信息服务进行管理。由于法律关于“互联网信息服务”的定义仅要求“通过互联网”,未明确“提供信息”的方式,管理实践以是否开办网站判断是否属于提供互联网信息服务,与定义界定范围不一致。

关于问题2,管理实践将乙之行为作为互联网信息服务(互联网新闻信息服务),互联网行业主管部门仅负责对乙开办网站的行为进行管理,乙提供的互联网新闻信息服务由互联网信息内容主管部门负责监管。实践中,互联网新闻信息服务、互联网广告服务、互联网出版服务等属于互联网信息服务,均由相关的业务主管部门负责监管,互联网行业主管部门主要负责网站开办行为的监管。

关于问题3,管理实践将丙之行为作为非经营性互联网信息服务。虽然丙开办网站在线售卖其商品,需要展示有关商品信息,但其提供的服务主要是商品交易。判断丙提供的互联网服务的属性,应当从服务的主要内容出发,不应当着眼于服务涉及到的次要内容或者方面。由于丙开办网站的目的是售卖商品,在线提供交易服务,而非是提供商品相关信息,应认为丙提供的是商品交易服务。实践中,有意见认为,根据丙售卖商品一般会提供商品品种、价格等信息,即认为丙提供的服务是信息服务。该种认识难免不会被认为以偏概全,未能抓住互联网服务的本质属性,不利于明确管理对象和确定管理部门。另一方面,无论丙提供的是信息服务还是商品交易服务,对丙的行为的监管主要由工商部门负责,互联网行业主管部门主要负责对其开办网站的行为进行监管。

关于问题4,《电信业务分类目录(2015年版)》实施前,管理实践将丁提供的服务作为经营性互联网信息服务。丁提供的服务与问题3中丙提供的服务性质上相同,即商品交易服务,对于用户而言均是通过登录网站购买商品,所不同的是丁提供平台(即网站)供第三方售卖商品而丙利用平台售卖自己的商品。由于丁和丙提供服务均需搭建平台,搭建平台所需的物理、网络和人员等条件均相同,若以平台上售卖商品的出售者不同为由将丁的行为认定为经营性互联网信息服务而将丙的行为认定为非经营性互联网信息服务,是不合理的。《电信业务分类目录(2015年版)》实施后,管理实践有的将丁提供的服务作为“在线数据处理与交易处理业务”,并要求同时办理非经营互联网信息服务备案手续,有的则将其作为“非经营性互联网信息服务”,存在对同一对象适用不同管理政策的问题。对于丁的服务,虽然由互联网行业主管部门对其核发“在线数据处理与交易处理业务”的电信业务经营许可证,但具体业务却由其他部门监管,与“谁审批、谁主管”的原则不符,也招致众多用户因平台产生争议而诉求互联网行业主管部门解决的现象普遍存在。

二、“互联网信息服务”概念之得失

互联网行业主管部门以“互联网信息服务”为抓手,实现了对所有开办网站行为的监管,基本确立了互联网行业管理的范畴,但因该概念未能准确界定互联网行业管理的主要对象和内容,导致存在以下问题:

(一)名实不符

互联网信息服务概念本身即存在外延过窄问题。法律、行政法规(如:《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》)中使用的与互联网信息服务概念相近的概念是“网络服务”。如果将网络服务中的“网络”替换为“互联网”,则存在“互联网服务”概念。从概念内涵和外延来看,互联网信息服务显然是互联网服务的子概念,前者是后者的一部分。随着互联网与传统业务的深入融合,不少现实社会中的服务都可以映射到互联网领域,但并不能改变服务的属性和监管规则。因此,用互联网信息服务概念并不能涵盖所有的互联网服务,用其指称互联网商品交易、互联网金融、互联网游戏、互联网出版、互联网广告、互联网医疗等,是不适宜的。因此,从概念涵盖范围角度看,互联网行业管理对所有提供互联网服务涉及到的网站开办行为进行管理,超过了互联网信息服务所能涵盖的范围。实际上,管理实践已经将“互联网信息服务”演变为“互联网服务”。

另一方面,根据“谁审批、谁主管、谁负责”的权责一致原则,按照《互联网信息服务管理办法》第7条和第8条关于提供互联网信息服务应办理备案或者经营许可手续的规定,名义上互联网行业主管部门对互联网信息服务进行监管;但管理实际中,互联网行业主管部门主要负责对开办网站的行为进行监管,具体的互联网信息服务内容由相应的主管部门负责监管。也即是说,互联网行业主管部门仅对开办网站的行为进行监管,并不对通过互联网提供的所谓“信息服务”进行监管。

(二)边界模糊

《互联网信息服务管理办法》第18条“国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构,依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门,在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理”的规定,仅是表明互联网行业主管部门与其他部门都对互联网信息服务负有监管职责,但并未说明部门之间的监管边界。从互联网信息服务的“通过互联网向上网用户提供信息的服务”定义入手,也未必能厘清行业主管部门与其他部门的管理边界。

实践中,互联网行业主管部门与其他部门之间大致形成了一个监管分工,即:互联网行业主管部门对提供互联网服务开办网站的行为负责监管,具体的服务由其他主管部门负责监管。关于该分工,有意见解释称,通过互联网提供的服务有两个属性,一是具有互联网信息服务或者电信属性,应由互联网行业主管部门监管,二是具有内容服务属性,应同时由其他主管部门监管。该意见仅是描述了互联网行业主管部门与其他部门对通过互联网提供的服务都有监管职责这一事实,但仍未能解释部门之间的监管边界和划分依据。实际上,互联网行业主管部门监管的对象并非是通过互联网提供的服务,而是为通过互联网提供服务而开办网站的行为。简言之,互联网行业监管的对象是网站开办行为而非服务本身。

(三)责任不清

由于互联网行业主管部门与其他部门之间的监管边界不明确,导致监管部门之间权责不一致,互联网行业主管部门承担了不该承担的监管责任。一方面,由于《互联网信息服务管理办法》明确互联网行业主管部门负责对互联网信息服务进行监管,互联网行业主管部门往往会承担原本应由其他主管部门负责的监管职责,实践中产生了因根据有关部门的诉求对相关互联网信息服务采取管理措施从而招致行政复议或者行政诉讼的事情。另一方面,由于《互联网信息服务管理办法》规定提供互联网信息服务应向互联网行业主管部门备案或者取得电信业务经营许可,不少用户据此请求互联网行业主管部门处理其与服务提供者之间的纠纷(尽管与争议相关的服务具有相应的主管部门),产生了若干复议或者行政诉讼。

三、管理的切入点

(一)切入点:网站

根据本文前面的分析,虽然立法规定互联网行业主管部门负责对互联网信息服务进行监管,但实际上仅是对开办网站的行为进行监管。网站是单位或者个人通过互联网提供服务的平台和载体,网站建立后,可以从事广告、金融、影视、新闻、商品交易、医疗、出版、游戏等多种服务,这些服务的主管部门与现实生活中提供这些服务的主管部门是相同的。

伴随“互联网+”行动的深入推进,互联网新业务、新应用层出不穷,极大丰富了互联网业态,深刻改变和影响了人们的生活。人们生活在现实社会,现实性是其生产和生活的基础;网络极大丰富和改造了人们的生产生活,但网络空间的“虚拟性”与生产生活的现实性需求是一对永恒的矛盾。网站是网络虚拟空间和现实社会的主要联结点,是人们在网络空间活动的主要依托平台,是解决虚拟与现实之间矛盾的主要切入点。互联网行业主管部门以网站为管理的切入点,可以抓住互联网管理的“牛鼻子”,是互联网行业管理的立足点,也符合当前的管理实际。

(二)管理内容

以网站作为互联网行业管理的切入点,是以“主体资格”作为管理的主要内容,与“互联网信息服务”概念是从行为角度描述管理对象不同,类似于工商部门对企业的管理。以企业从事经营活动为例,企业需办理工商注册登记手续才可以从事经营活动,但从事的具体经营活动由相关主管部门负责监管。简言之,工商部门负责企业主体资格的管理,其他部门负责对企业经营活动的管理,工商部门与其他主管部门的监管分工即以主体和行为作为划分依据。

具体到互联网领域,提供互联网相关服务需开办网站,网站开办由互联网行业主管部门负责管理,网站开通后可以从事相关服务。互联网行业主管部门与其他部门之间的监管边界,应以主体和行为作为划分依据。通俗地讲,互联网行业主管部门负责“管主体资格”,管网站的“出生”和“死亡”;而其他主管部门则负责“管行为”,管理网站提供的服务。据此,网站提供服务引起的纠纷或者争议,应由相应的主管部门负责解决,而非交由互联网行业主管部门解决。

互联网接入服务、IP地址和域名管理是网站管理的钥匙,由互联网行业主管部门负责网站管理是顺理成章的事。互联网行业主管部门负责互联网接入业务和IP地址和域名资源的管理,而开办网站的基础条件是办理互联网接入和具有相应的IP地址和域名,若停止互联网接入或者域名解析,则会关闭网站。可以说,互联网行业主管部门负责管网站,是其管理互联网接入和IP地址及域名资源职责的自然延续。同时,互联网行业主管部门不管网站提供的服务,契合了互联网开放性和平台性特征。网站是现实社会与网络空间的连接点,不少现实社会中的应用可以映射到互联网,网站是一个开放的平台,可以承接和发展现实社会生活中的应用。因此,互联网上的业务或者服务,由根据服务的性质确定相应的主管部门。

四、相关建议

(一)做好解释工作

本文建议以网站作为互联网行业管理的切入点,但根据《互联网信息服务管理办法》的修订情况看,修改“互联网信息服务”概念或者明确规定互联网行业主管部门负责网站管理的可能性微乎其微。为了厘清互联网行业主管部门与其他部门之间的监管边界,做到权责一致,建议在行业内明确行业监管的主要对象是网站而非服务(若通过互联网提供的是电信服务,则其主管部门仍然是互联网行业主管部门),并做好向其他部门和社会公众的解释工作,使“互联网行业管理主要负责网站主体资格的管理、网站从事的相关服务活动由相应的主管部门负责管理”成为共识。

关于“互联网行业主管部门负责管理网站主体资格、其他主管部门负责管理网站提供的服务”的认识,可以从解释和类推适用《互联网信息服务管理办法》第20条得出。该条规定:“制作、复制、发布、传播本办法第15条所列内容之一的……由公安机关……予以处罚;对经营性互联网信息服务提供者,并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证……;对非经营性互联网信息服务提供者,并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站”。该规定明确相应主管部门负责对互联网服务中出现的违法行为进行处罚,负责“管行为”;互联网行业主管部门负责依据相应主管部门的处罚配合处理相应的违法网站,负责“管主体资格”。对于具有相应主管部门的违法行为,应由相应的主管部门负责给予行政处罚和处理,互联网行业主管部门不应仅凭其他主管部门的请求而代其对网站进行处罚,而是根据相应主管部门的处罚依法对相关网站做相应处置。

(二)做好本职工作

互联网具有开放性,可以提供广告、金融、影视、新闻、商品交易、医疗、出版、游戏等多种服务,相应的主管部门也有多个。对于通过互联网提供服务中出现的违法行为,应由相应的主管部门负责处理。例如,对于网站违法开展广告、新闻等服务的,应由相应的主管部门给予行政处罚。互联网行业主管部门应当立足本身职责,依法配合其他主管部门的管理,不应超越职权和权限替代其他部门的管理,避免引起行政复议或者诉讼。另一方面,对于用户在接受互联网服务中产生的纠纷,应当引导其向相应主管部门寻求救济。

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